Regulação de aplicações e conteúdos: uma perspectiva mundial

A Internet, em seus primórdios, foi cultuada como a solução para a garantir a expressão da multiplicidade de vozes no mundo. Experiências como a dos zapatistas mexicanos, que em enfrentamento ao Estado, no início dos anos 1990, tiveram suas vozes multiplicadas pela incipiente rede de redes,1 criaram uma mística em torno desta tecnologia como a ferramenta de apoio a grupos oprimidos e minoritários. Assim, a Internet foi considerada, por design e por padrão, o meio que garantiria o exercício da liberdade de expressão a todos e que, portanto, deveria ficar incólume à tentativa de regulação do Estado autoritário. A este discurso soma-se o de liberdade para o empreendedorismo: a Internet era a chance de qualquer pessoa com uma boa ideia se tornar milionária, se os Estados e suas regulações não atrapalhassem.

Para além de narrativas, a ausência de regulações na camada de conteúdo da Internet pode ser explicada também pela dificuldade de se construir controles, regras e de definir qual autoridade os fiscalizaria. Nos anos 1990, reguladores tentavam, por aproximação, enquadrar a camada de conteúdo da Internet nos modelos regulatórios existentes para a imprensa, a radiodifusão, a publicidade e o correio2, sendo que a Internet foi, ao longo do tempo, absorvendo todas essas funções e outras mais.
Esses fatores, porém, não foram impedimento para que leis para regular a camada de conteúdo na Internet fossem rascunhadas e, com menos frequência, criadas. De acordo com levantamento de Peng Hwa Ang, da Nanyang Technological University, a Coreia do Sul foi o primeiro país a ter uma lei específica para a camada de conteúdo na Internet3.

“Em 1995, a Coreia do Sul aprovou a Lei de Negócios de Comunicação Eletrônica, que estabeleceu o Escritório de Ética em Comunicação e Informação. O Escritório tem amplos poderes para censurar: seu escopo de cobertura abrange material em serviços de quadro de avisos (BBS), salas de bate-papo e outros serviços de domínio público que invadam a moral pública, possam ​​causar perda de soberania nacional, e informação que possa prejudicar o caráter dos jovens, as emoções e o senso de valor. Segundo a lei, o Ministro da Comunicação pode ordenar que um provedor de informações exclua e restrinja o material. Em uma contagem, um dos três provedores de serviços de conteúdo online e da Internet contava com mais de 220.000 mensagens excluídas nos primeiros oito meses de 1996”4

Mas o que de fato apaziguou o impulso dos Estados de regular a camada de conteúdo na Internet foi, em boa parte, a aprovação, em 1996, nos Estados Unidos, do Communications Decency Act (DCA), editado após tentativa de censura da pornografia online. Uma frase da Seção 2305 do DCA passou a proteger websites e posteriormente plataformas: “Nenhum provedor ou usuário de um serviço de computação interativa deve ser tratado como o editor ou orador de qualquer informação fornecida por outro provedor de conteúdo de informação.”

O trecho da lei, que passou a ser citado como ‘a ferramenta mais importante já existente para a liberdade de expressão na Internet’ ou ‘a lei mais importante da Internet’, criou um padrão. Os usuários e os serviços online utilizados não se confundem, de forma a criar segurança jurídica para que os conteúdos postados não sejam constantemente analisados e, em qualquer chance de risco jurídico, retirados do ar. É bastante disseminada a crença de que esta proteção permitiu que as plataformas crescessem sem serem incomodadas a todo momento por pessoas descontentes com o conteúdo publicado por usuários6.
 Em 2010, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), na publicação The Economic and Social Role of Internet Intermediaries, exaltava os benefícios econômicos e sociais trazidos por intermediários: “Os intermediários da Internet também estimulam o emprego e o empreendedorismo, reduzindo as barreiras para iniciar e operar pequenas empresas e criam oportunidades de transações econômicas no modelo ‘cauda longa’7, que não eram anteriormente possíveis, pelas quais empresas podem vender uma grande quantidade de itens únicos, cada um em quantidades relativamente pequenas. Intermediários da Internet permitem que a criatividade e a colaboração floresçam entre indivíduos e empresas e promovam inovação.8”

Mas, no atual momento, em que grandes plataformas online se consolidaram como as mediadoras da economia, da política e da vida – não da vida online, separada da vida offline, mas da vida que não distingue analógico e digital, em que uma é continuidade da outra -, este modelo de não-responsabilização dos intermediários tem sido classificado como muito amplo, autoritário até9.
O Airbnb tentou se enquadrar como não-responsável pelas ofertas de aluguel com características ilegais pelas regras da cidade de São Francisco, alegando que é apenas intermediário, conforme a definição da Seção 230. Mas a empresa não criou formas de coibir tais práticas10, ainda que fosse tecnicamente possível.

Um caso emblemático é o do site de classificados Backpage.com,11 que, em 2016, se esquivou de denúncias de permitir anúncios ofertando pessoas vítimas de tráfico sexual, usando justamente a Seção 230 do DCA12. Sob alegações de que o Backpage autorizou e encorajou conscientemente os usuários a postarem anúncios relacionados à prostituição e ao tráfico humano, particularmente envolvendo menores, e tomou medidas para ofuscar as atividades intencionalmente, o caso seguiu sendo discutido nas cortes dos EUA. Em 2017, sob intensa pressão, a empresa decidiu desativar sua área de anúncios sexuais13. Em abril de 2018, o site foi tirado do ar por uma série de autoridades daquele país14, ação celebrada por organizações que atuam no combate à exploração sexual de crianças15.

Após a eleição de Donald Trump, nos Estados Unidos, e do resultado do plebiscito no Reino Unido sobre a saída do país do bloco europeu, analistas e políticos apontam para as redes sociais como responsáveis pela disseminação de desinformação, com forte impacto nas democracias e na capacidade de autodeterminação dos povos. Há ainda outros questionamentos acerca da capacidade das plataformas online de responderem adequadamente ao crescimento do discurso de ódio na Web.

As preocupações quanto à violação de legislações, direitos, abusos e crimes online e a inércia de intermediários, sob a proteção da não-responsabilização por conteúdo de terceiros, ganham escala com a concentração dos conteúdos e dos usuários em poucas plataformas. À medida que tais aplicações crescem e se tornam altamente lucrativas, a pressão para que assumam responsabilidades pelo impacto, cada vez maior, que causam ou podem causar também aumenta.
Podemos dizer que, após um ciclo de aprovação de legislações que protegem intermediários com relação à responsabilização objetiva do conteúdo postado por terceiros – optando pela responsabilidade subjetiva, e apenas punindo estes atores em casos de descumprimento de ordem judicial -, como é o caso do Marco Civil da Internet brasileiro (Lei 12.485), novos questionamentos tomaram a arena pública.

Por outro lado, são muitas as dúvidas quanto a infligir a plataformas privadas a responsabilidade de fiscalizar a legalidade de conteúdos e tomar atitudes diante de ilícitos praticados, uma tarefa apropriada aos Estados e aos sistemas de Justiça. O mesmo vale para o possível impacto na liberdade de expressão e no acesso à informação nas redes.

Como apontado, o aumento da pressão sobre as plataforma a partir de evidências de possíveis impactos negativos de suas operações é algo recente. Este cenário, no entanto, já vem pressionando as empresas por respostas mais ágeis, em termos de autorregulação, e também criando fissuras no até então consenso de não-responsabilização das plataformas por conteúdos postados por terceiros, abrindo espaço para o nascimento de leis. Poderíamos chamar este processo de início da fase ‘pós-Seção 230’ da Internet, com imposição de regras de conduta para as empresas, para retirada de conteúdo, por exemplo, mas sem necessariamente forçar seu desmembramento ou redução de poder. Por ser extremamente recente, é difícil apontar quão intensa e duradoura será esta fase e quais os impactos para a regulação de plataformas e de empresas com poder de mercado significativo, sobre as quais recairão as novas leis. Em geral, tem se observado o cuidado dos legisladores para criar regulações apenas para plataformas ou aplicações de grande porte, de forma a salvaguardar o esforço de inovação e empreendedorismo na Web.

Um exemplo é a revisão da Diretiva europeia de Serviços de Comunicação Social Audiovisual (Audiovisual Media Services Directive – AVMSD), de 10 de março de 2010, pela qual as plataformas de vídeo que utilizam serviços de terceiros passam a ter uma série de responsabilidades acerca do conteúdo que disponibilizam e incentivam por meio de algoritmos. Sobre esta regulação trataremos em tópico específico.

Regulando conteúdo ilegal e as chamadas “fake news”

Também está em gestação, em diversos países, uma série de regulações de conteúdo com foco na circulação de conteúdo ilegal e “fake news”. A Comissão Europeia, em março de 2018, emitiu um conjunto de recomendações16 para empresas e nações da UE que se aplicam a todas as formas de conteúdo ilegal na Internet, tais como manifestações terroristas, de incitamento ao ódio e à violência, materiais de abuso sexual infantil, produtos falsificados e que infrinjam direitos autorais, em linha com sua predefinição de acompanhar as medidas autorregulatórias em andamento nesta arena e avaliar a criação de medidas legislativas para complementar o arcabouço regulatório existente.

No caso de conteúdo considerado “terrorista”, a CE definiu que todas as empresas devem removê-los dentro de uma hora a partir de notificação, criar mecanismos proativos de identificação e retirada, bem como desenvolver estratégias de atendimento rápido a essas solicitações e prestar contas dessas ações. Os Estados membros devem assegurar que têm capacidade e recursos para detectar, identificar e referir conteúdo terrorista.

Quanto aos demais conteúdos, a CE estabelece que empresas devem manter regras fáceis e transparentes para notificar conteúdos ilegais, incluindo procedimentos rápidos para conteúdos notadamente ilegais. Para evitar a remoção involuntária de conteúdo não ilegal, os produtores de conteúdo devem ser informados sobre tais decisões e ter a oportunidade de contestá-las. Os sistemas de notificação devem ser claros e as empresas devem garantir que as decisões de remoção de conteúdo sejam precisas e fundamentadas, especialmente quando as ferramentas automatizadas forem usadas. As empresas devem ainda implementar salvaguardas efetivas e apropriadas, incluindo supervisão e verificação humana, no pleno respeito dos direitos fundamentais, da liberdade de expressão e das regras de proteção de dados.

A lei alemã

Em junho de 2017, o Parlamento da Alemanha (Bundestag) aprovou o Network Enforcement Act17 (NetzDG, na sigla em alemão), uma regulação das plataformas online que façam distribuição de conteúdo e tenham mais de 2 milhões de usuário no país. A regulação entrou em vigor em janeiro de 2018 e trata de como essas empresas devem responder a conteúdos que indubitavelmente violem o Código Criminal alemão,18 excluindo-os em 24 horas. Em casos complexos, o bloqueio ou exclusão do conteúdo pode ocorrer em até uma semana. Caso não cumpram com a lei, as plataformas podem ser multadas em até 50 milhões de euros.

Pela NetzDG, os provedores são obrigados a estabelecer um procedimento transparente para lidar com reclamações sobre conteúdo ilegal e estão sujeitos a obrigações de registro e documentação. Os reclamantes e usuários devem ser informados imediatamente sobre as decisões tomadas com relação aos conteúdos postados por eles. O conteúdo excluído deve ser armazenado, para manter as evidências, por pelo menos dez semanas. Além disso, as empresas enquadradas na lei devem manter um agente responsável por lidar com conteúdo ilegal no território, para responder tanto às autoridades como aos processos civis. A cada dois anos, um relatório sobre reclamações recebidas e seu tratamento deve ser entregue às autoridades alemãs.
 Ainda, as experiências, melhores práticas e soluções tecnológicas, incluindo ferramentas que permitam a detecção automática, devem ser compartilhadas, especialmente para beneficiar particularmente as plataformas menores com recursos e conhecimentos limitados.

A lei foi duramente criticada. A organização internacional de defesa da liberdade de expressão, Artigo 19, escreveu: “A ARTIGO 19 está profundamente preocupada com a lei que vai prejudicar severamente a liberdade de expressão na Alemanha, e que está estabelecendo um perigoso exemplo para outros países que, com mais vigor, criminalizam críticos, dissidentes, incluindo jornalistas e defensores de direitos humanos”19.

O Relator Especial das Nações Unidas para a Proteção da Liberdade de Expressão, David Kaye, também criticou duramente o projeto de lei, em nota enviada ao governo alemão em 2017. Para Kaye, a então proposição iria muito além de seus objetivos e imporia grande responsabilidade aos operadores de plataformas. Além disso, as regras seriam incompatíveis com declarações internacionais de direitos humanos, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Segundo Kaye, pela norma, plataformas online seriam obrigada a excluir informações por causa de critérios “vagos e ambíguos”. Ele lembrou que muitas informações só podem ser entendidas a partir do contexto, de forma que seria altamente complexo para as plataformas avaliarem todos os casos. As ameaças de criminalização, multas altas e prazos curtos também pressionariam as plataformas a remover conteúdos potencialmente legítimos, levando a uma interferência inadequada na liberdade de expressão e privacidade, atribuição que deveria ser de tribunais ou instituições independentes. 
Em abril de 2018, diversos países como Reino Unido, França, Malásia20 discutiam projetos de lei para, assim como a Alemanha, regular plataformas online centradas em distribuição de conteúdo para tentar conter discursos de ódio e a desinformação. Conforme registrado pela ONG Repórteres Sem Fronteiras, Rússia e África do Sul, entre outros países, estão desenhando formas de conter a desinformação, com impacto na liberdade de expressão online, mas também em outros meios e profissionais de comunicação21.

A elevação do tom com as plataformas quanto a sua responsabilidade acerca de conteúdos que infrinjam a lei ou sejam nocivos à sociedade não é exclusividade da Europa e seus Estados Membros. Iniciativas, inclusive legislativas, relacionadas à retirada de conteúdo considerado “fake news” vêm surgindo no Congresso brasileiro, inclusive com propostas de criminalização de quem compartilhar tais posts22. Em Honduras, há debates em torno da aprovação de uma lei de cibersegurança voltada para a circulação de conteúdos online23.

Nos Estados Unidos, em outubro de 2017, a senadora democrata Amy Klobuchar – em parceria com o também democrata Mark Warner e o republicano John McCain -, apresentou um projeto de lei para regular a publicidade política online, o Ato de Publicidade Honesta (Honest Ads Act)24, como resposta às alegações de que o governo russo teria comprado publicidade em plataformas online na campanha presidencial de 2016 daquele país.

A publicidade política online é mais um ponto de tensão para os países democráticos, uma vez que as plataformas passam a ser um importante, se não o mais importante25, ponto de mediação entre candidatos e eleitores e que, diferentemente dos meios de comunicação de massa tradicionais, oferece a oportunidade de microssegmentação do discurso. À medida que as comunicações de campanha migram para o ambiente das plataformas, aumenta a pressão social e política por atualização de legislações acerca de comunicação eleitoral de forma a enquadrar as plataformas.

No caso dos Estados Unidos, os anúncios políticos na televisão, na imprensa e no rádio são todos obrigados a divulgar quem pagou pelo anúncio, segundo a Lei Federal de Campanha Eleitoral26, mas isso não vale para as campanhas online. O projeto de lei proposto por Klobuchar alteraria a lei de 1971 para incluir a obrigação de “esforços razoáveis” para garantir que os anúncios não sejam comprados “direta ou indiretamente” por países estrangeiros. A legislação exigiria que as empresas divulgassem como os anúncios foram segmentados, bem como quanto os custaram. Mas o foco não é apenas eleitoral: a lei toca em anúncios que envolvam questões políticas, em geral. Além dos anúncios feitos por ou em nome de um candidato, a legislação exige que empresas de anúncios digitais registrem e reportem quaisquer anúncios relacionados a “uma questão legislativa nacional de importância pública”. Também pede à Comissão Eleitoral Federal que supervisione todo esse processo para descobrir como estabelecer a responsabilidade por “propagandas políticas distribuídas online de graça” – ou, no jargão da indústria digital, orgânicas27.

Vale notar, no entanto, que boa parte do discurso de maior regulação da camada de conteúdo da Internet está focado na necessidade de maior transparência das plataformas e de maior controle de conteúdo ilegal ou prejudicial online. Pouco se fala, entretanto, sobre a necessidade de fomentar maior diversidade e pluralidade de conteúdos por design, com o objetivo de garantir direitos. Uma exceção é o caso da regulação europeia de aplicações de Vídeo Sob Demanda (VoD, na sigla em inglês) que selecionam cada um dos conteúdos disponibilizados aos assinantes. Ali já há regulação para preservar a cultura dos Estados membros e a economia criativa local. Um dos objetivos da proposta da CE é justamente assegurar que as transformações decorrentes dessa nova forma de consumir audiovisual sejam acompanhadas de benefícios socioeconômicos e culturais à sociedade.

Regulação de serviços audiovisuais por IP

A União Europeia conta com uma regulação para VoD desde a publicação da Diretiva de Serviços de Comunicação Social Audiovisual28, em 2010, cujos objetivos são salvaguardar o pluralismo dos meios de comunicação social, preservar a diversidade cultural, criar condições em todos os países para os meios de comunicação audiovisual emergentes, proteger as crianças e os consumidores, combater o ódio racial e religioso e assegurar a independência das autoridades reguladoras nacionais.

A Diretiva estabelece regras aplicáveis a todos os Estados Membros, porém resguarda o direito de cada país adaptar a legislação sugerida à sua realidade local (princípio da Subsidiariedade), inclusive a possibilidade, não rara, de não aplicar a Diretiva. No caso do VoD, por exemplo, os Estados Membros deverão adotar, em suas legislações, medidas de promoção às obras europeias nos catálogos dos serviços. Para isso, a diretiva sugere três formas de indução: cotas de conteúdo, obrigação de financiamento e proeminência de obras no catálogo.

A partir da revisão da Diretiva29, em 2016, o alcance da legislação foi ampliado e passou a alcançar as plataformas de vídeo cujo conteúdo não é selecionado pela própria empresa, mas disponibilizado por terceiros (YouTube, por exemplo). Os argumentos para isso foram o crescente interesse, sobretudo do público jovem, na visualização de conteúdos gerados pelos próprios usuários e o crescimento desses serviços, que passaram a competir pela mesma audiência que a TV. O diagnóstico é de que a defasagem da Diretiva face a esse novo cenário passou a resultar em déficits na proteção aos usuários dos serviços de comunicação audiovisual, desequilíbrios concorrenciais entre os agentes desse mercado, prejuízos à promoção da diversidade cultural e óbices à formação de um mercado digital único na Europa.

Além da preocupação com a isonomia concorrencial no tratamento dos agentes, a eficiência econômica, os benefícios sociais das medidas regulatórias e a segurança jurídica, a proposta levou em consideração direitos e princípios fundamentais reconhecidos pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia30, de 2000, como respeito pela vida privada e familiar; proteção de dados pessoais; liberdade de expressão e de informação; liberdade de empresa; proibição de discriminação e direitos das crianças. Mas a necessidade de regulação destas plataformas audiovisuais proveio, principalmente, por indagações quanto ao nível de proteção social (a crianças e adolescentes, sobretudo) que deveria ser ofertado por tais serviços face ao potencial danoso de materiais neles hospedados. Os usuários não poderiam, afinal, ficar desprotegidos dos efeitos de conteúdos violentos, pornográficos e de incitação ao ódio. Assim, a aplicação da Diretiva audiovisual para este tipo de plataforma se dá apenas por questões de segurança e controle de conteúdo nocivo.

O conceito de responsabilidade editorial, antes visto primariamente pela perspectiva da seleção e organização dos conteúdos ofertados, abriu-se à atividade de disponibilização e organização destes conteúdos, ainda que automaticamente. Forma-se o juízo de que esses agentes, embora não selecionem os conteúdos ofertados, atuam sobre a organização deles de diversas formas, incluindo algoritmos e seleções automáticas. A ação no âmbito dessa atividade seria suficiente para obrigar os agentes a, dentro do universo da organização, garantir condições seguras de navegação para os usuários.

As plataformas de compartilhamento de vídeo foram, assim, incluídas no escopo da AVMSD somente quando se trata de combater o discurso de ódio e a disseminação de conteúdo prejudicial a menores: “as plataformas que organizam e etiquetam uma grande quantidade de vídeos terão de proteger os menores de conteúdo nocivo e proteger todos os cidadãos de incitação ao ódio, com base em novos termos específicos da UE, na AVMSD revista. Em total conformidade com a Diretiva do comércio eletrônico, as regras serão baseadas nos esforços existentes da indústria e serão implementadas através da corregulação”31.
Segundo a AVMSD, as plataformas não estão sujeitas a nenhuma obrigação de cotas, proeminência ou contribuição financeira. Por fim, importante ressaltar que a norma, em princípio, não inclui mídias sociais na regulação, a não ser que prestem algum serviço que recaia na definição de plataforma de compartilhamento de vídeos.

Regulação dos serviços OTT (Over the Top)

O modelo de desenvolvimento na Internet, em que a inteligência se concentra nas pontas, permite que qualquer pessoa conectada na rede das redes possa desenvolver um serviço, testá-lo e passar a oferecê-lo sem pedir autorização aos demais participantes da rede. Este é o princípio da abertura da rede, como se convencionou chamar, um modelo aberto e descentralizado que vem permitindo o desenvolvimento de incontáveis aplicações na camada de conteúdo.
Algumas delas, no entanto, muitas das mais bem sucedidas, oferecem serviços concorrentes a outros que foram desenvolvidos e lançados em uma época em que as redes de informação e comunicação funcionavam de maneira centralizada e fechada, de forma que apenas a empresa dona da infraestrutura – no caso, a operadora de telecomunicações – , detinha o controle dos serviços prestados pelo meio físico controlado.

Como estes serviços, prestados antes do desenvolvimento das soluções IP32, eram, em boa parte, os únicos disponíveis para garantia da comunicação e controlados, em geral, por uma única empresa monopolística, ao longo do tempo eles passaram a ser regulados. Já as aplicações desenvolvidos a partir da Internet, por serem inseridas de forma descentralizadas no ecossistema e adicionadas a uma camada preexistente de aplicações de informação e comunicação consideradas básicas e essenciais para o exercício de direitos, não passaram por este processo33.

O amadurecimento do mercado de aplicações na camada de conteúdo da Internet e o aumento do número de usuários de serviços IP concorrentes aos serviços de telecomunicações abriram espaço para questionamentos acerca da regulação das aplicações IP. A título de exemplo, enquanto empresas que prestam serviço de voz no modelo de telecomunicações têm uma série de obrigações quanto ao pagamento de taxas e impostos, e para com os usuários (como garantia da realização de chamadas de emergência), os serviços de voz sobre IP (VoIP, na sigla em inglês) nasceram sem nenhuma dessas obrigações, até porque não faziam cobrança aos usuários da aplicação nas duas pontas (e assim continuam em boa parte do mundo).

Iniciativas de regulá-los, agora, pipocam pelo mundo. Em 2013, a Associação Europeia de Operadores de Rede de Telecomunicações (ETNO) publicou um estudo segundo o qual as operadoras de rede estavam sendo impedidas de obter “os retornos justos necessários para financiar investimentos, principalmente por causa da regulamentação excessiva e inconsistente de mercados competitivos” e apresentou uma agenda de mudança para garantir investimentos futuros nas redes de telecomunicações34. Em 2005, a Federal Communications Commission (FCC), órgão regulador das comunicações nos Estados Unidos, impôs obrigações de disponibilizar chamadas de emergência (para o 911) aos provedores de serviços VoIP que permitem que os usuários façam chamadas e recebam chamadas da rede telefônica comum. O FCC também exige que provedores de serviços de VoIP obedeçam ao Communications Assistance for Law Enforcement Act (CALEA) e contribuam para o Fundo de Universalização do Serviço, que suporta os serviços de comunicações em áreas de alto custo e para usuários do serviço de telefonia selecionados por critério de renda, entre outras regulações35. Pesquisa da União Europeia de 2008 acerca da regulação de serviços de voz sobre IP mostrou que vários países membros já haviam iniciado a regulação dos serviços. Além disso, o estudo fez uma série de recomendações aos Estados-membros acerca da prestação do serviço, de forma a tentar unificar a regulação36, avançando com relação à proposição inicial, de 2005, Common Statement on VoIP37.

O serviço de VoIP talvez seja um dos primeiros a se consolidar entre usuários do mundo todo, abrindo a concorrência ao serviço tradicional de telecomunicações, no caso, a telefonia. Não à toa, foi a concorrência do VoIP com a chamada de voz tradicional que evidenciou – em 2012, quando a empresa de telecomunicações AT&T bloqueou a aplicação FaceTime38 – o embate em torno do princípio da neutralidade de rede, que ganharia proporções globais. Este “pioneirismo” pode ser um diferencial para que a regulação do VoIP esteja avançada em alguns países e até razoavelmente pacificada em outros. No entanto, é muito maior a lista dos Estados que ainda titubeiam ante regulações semelhantes para o VoIP, com pouca ou nenhuma iniciativa de regular outras aplicações IP concorrentes a serviços de telecomunicações, estas ainda longe de estarem pacificadas mesmo em economias maduras.

Neste cenário, a pressão das provedoras de serviços de telecomunicações cresce para que os serviços concorrentes aos seus sejam regulados39 ou para que elas, por outro lado, sejam liberadas de obrigações40, sob o argumento de que as assimetrias regulatórias estariam favorecendo as empresas que rodam na camada de conteúdo na Internet, que não contribuem com o desenvolvimento da infraestrutura da rede.

Em junho de 2017, a União Internacional de Telecomunicações (UIT)41 decidiu abrir uma consulta pública sobre a regulação do que vem chamando de aplicações Over-The-Top (OTT), uma definição vaga, à medida que todas as aplicações na Internet estão sob infraestrutura de telecomunicações. A consulta42, aprovada no âmbito do Grupo de Trabalho do Conselho da UIT para os assuntos internacionais de política pública relacionados com a Internet, iria até setembro de 2017. Ela solicitou comentários de todos os interessados sobre as oportunidades e implicações regulatórias associadas aos OTT, o contributo destes serviços no âmbito da segurança e privacidade e, ainda, sobre possíveis modelos de cooperação a nível local e internacional.

A entrada da UIT no debate sobre a regulação de aplicações de Internet vem sendo há muito questionada, uma vez que seu âmbito de atuação sempre foi o das telecomunicações, com participação das empresas do setor e governos – organizações da sociedade civil e empresas de Internet não compõem os trabalhos da agência. Considerando que existe prevalência no entendimento de que os debates envolvendo a Internet devam ser feitos em espaços de participação multissetorial, a UIT não estaria capacitada para tanto, especialmente porque não absorve uma abordagem regulatória para a garantia de direitos humanos.

O termo Over-The-Top, muito usado pelas empresas de telecomunicações, é considerado por demais amplo por organizações e empresas digitais, uma vez que todas as aplicações da Internet rodam em cima de uma infraestrutura física. Criar uma regulação para todo o ecossistema de aplicações na Internet seria incorrer no erro, porque os serviços ofertados são múltiplos e variam de comércio eletrônico a serviços de voz sobre IP, conforme defende, por exemplo, a Access Now, organização que defende direitos digitais43. Ainda, na tentativa de igualar a regulação de serviços de telecomunicações e de OTTs concorrentes, há o risco de se estabelecer que as empresas de Internet devam ter autorização, licença ou registro para a oferta de serviços de mensageria, voz, catálogo de vídeos. Tal regulação poderia, potencialmente, impactar a capacidade de inovação e desenvolvimento que caracteriza a web, conforme defendeu a Access Now em contribuição à UIT44: “Este tipo de regulação é inadequada para aplicações ou serviços da Internet e teria consequências negativas para os usuários da Internet, potencialmente impactando a liberdade de expressão e a capacidade de inovação. Especificamente, exigir que indivíduos ou empresas obtenham uma licença a fim de fornecer um aplicativo ou serviço da Internet interferiria no direito de livre expressão de acordo com a atual interpretação do Artigo 19 do Pacto de Direitos Civis e Políticos (PIDCP)”

Há, no entanto, na avaliação do Observatório Latinoamericano de Regulação, Meios e Convergência (Observacom)45, pontos de preocupação legítima quanto à assimetria regulatória entre OTTs e serviços de telecomunicações, como no caso de pagamento de impostos e contribuições a Fundos de Universalização. Uma orientação genérica aos Estados, de reverter esta assimetria – considerando diferenças no tratamento a startups e organizações sem fins lucrativos -, poderia ser benéfica, tanto do ponto de vista das provedoras de conexão à Internet (ISPs, na sigla em inglês) como também de organizações orientadas à garantia de direitos, avalia a entidade.

Por essa lógica, os provedores de serviços OTT, como qualquer outro negócio orientado pelo lucro, devem pagar impostos, especialmente se oferecem serviços que representam competição ou concorrência para serviços existentes em um país. Para isso, defende o Observacom, o princípio da coleta de impostos nos locais de consumo e implementação dos serviços deveria prevalecer ao princípio de pagamento de impostos no local em que o serviço é provido. Partindo desta preocupação, considerando o caráter global da Rede o respeito à jurisdição nacional é chave para garantir a soberania no ecossistema online. “Não há como progredir na discussão de taxação ou estabelecer mecanismos efetivos para garantir os direitos humanos sem adequadamente resolver esta questão. Isso implica respeito a leis locais que versem sobre assunto, começando pelo registro das empresas provedoras de aplicações nos países em que oferecem serviços”, defende o Observacom.

Outros pontos foram apresentados como relevantes na consulta pública, incluindo a regulação da proteção aos dados pessoais, o respeito a leis de proteção ao consumidor e antitruste, bem como protocolos para resposta sobre desastres e emergências.

Mas o desafio regulatório é grande ao tentar regular plataformas OTT de forma similar aos serviços de telecomunicações. O modelo de negócio pode ser diferente. Enquanto um está focado na métrica de quantidade de consumo, outro está orientado para a exploração de dados, por exemplo, um importante complicador para a cobrança de impostos.

A recomendação da UIT

Finalmente, em abril de 2018, na reunião do SG3 da UIT, grupo de trabalho que trata de questões políticas e econômicas do birô de padronização da entidade (UIT-T), foi aprovada uma recomendação (D.262) para a aplicações OTT. Primeiro, a agência define o que seria uma OTT: “uma aplicação acessada e entregue sobre a rede pública de Internet e que seja uma substituta técnico/funcional de serviços tradicionais de telecomunicações internacionais”46. 
 Diante da queda de receita que enfrentam as operadoras com a concorrência das OTTs e da necessidade de flexibilização de modelos de negócio entre esses dois universos, a demanda das empresas de telecomunicações por uma regulação do setor fica evidente no documento, especialmente nos textos transcritos abaixo, em livre tradução:

  • Os Estados-membross são encorajados a considerar e desenvolver políticas e / ou arcabouços regulatórios favoráveis para fomentar a concorrência justa entre os operadores de rede e os provedores OTT. Os Estados-membross são também encorajados a examinar, se necessário, a redução da carga regulatória sobre as redes tradicionais e os serviços de telecomunicações.
  • No novo ecossistema de comunicações, conectividade e serviços, embora não estejam mais mutuamente atrelados, permanecem criticamente interdependentes. Dado que os operadores de rede e provedores OTT fazem parte do mesmo ecossistema, os Estados Membros devem considerar as interdependências entre eles, inclusive como a demanda do consumidor por serviços OTT pode levar a um aumento na demanda por dados de provedores de serviços de telecomunicações, bem como a diminuição da demanda por serviços tradicionais de telecomunicações.
  • Os Estados-membross devem incentivar a cooperação mútua, na medida do possível, entre OTTs e operadores de redes, com vista a fomentar modelos de negócio inovadores, sustentáveis e viáveis, e o seu papel positivo na promoção de benefícios socioeconômicos.

Diante do posicionamento da UIT, é provável que políticas públicas sejam orientadas para responder à demanda das empresas de telecomunicações, o que deve gerar impacto na regulação da camada de conteúdo, nem que seja para flexibilização de modelos de negócio envolvendo as proprietárias da infraestrutura. Neste sentido, o foco vai para as práticas de zero-rating e de limitação de franquias.  

Regulação da concentração na perspectiva antitruste

Há cerca de quinze anos, os mercados baseados na Internet não estavam entre as preocupações das autoridades e órgãos reguladores de concentração e competição, tampouco dos legisladores nesta perspectiva. Nos últimos dez anos, no entanto, cinco das dez empresas listadas em bolsas com maior valor de mercado do mundo passaram a ser do setor de tecnologia digital, com Google, Facebook, Apple e Amazon se unindo à Microsoft. O cenário, assim, mudou bastante.

O tema, porém, ainda é incipiente e as ações e políticas para dar conta deste tipo de concentração, engatinham, inclusive pelas peculiaridades do setor, apontadas anteriormente, e pela falta de compreensão sobre o que significa o impacto das tecnologias digitais, o que impõe grandes desafios aos reguladores e órgãos antitruste. Começam a ganhar corpo, no entanto, em diversas parte do mundo, processos de regulação ex-post47, com ações antitruste e controle mais rigoroso de fusões e aquisições. Nessa tendência à concentração no mercado digital, há diversos exemplos de empresas com participações de mercado significativas e com possibilidade de caracterização de poder de mercado dominante. No entanto, faltam evidências de prejuízos aos consumidores, usuários e cidadãos, daí as contestações acerca do impacto negativo desta condição de mercado.

Diversas autoridades de concorrência, incluindo da Comissão Europeia, atribuem grande importância em sua análise ao critério de participação de mercado. Normalmente, uma empresa com uma participação de mercado inferior a 40% não é considerada dominante. Em contrapartida, empresas com quotas de mercado superiores a 60% são presumidas como dominantes, na ausência de circunstâncias excepcionais que indiquem o contrário48.

Deter dominância em um mercado, entretanto, não infringe a lei de concorrência na maioria das legislações (incluindo União Europeia, Brasil e Estados Unidos). É preciso que se caracterizem práticas ou estratégias combinadas que tenham como objetivo ou efeito a restrição da competição e estas serão consideradas ilegais apenas quando não gerarem benefícios econômicos49. Neste contexto, a questão que suscita as maiores dificuldades é a distinção entre comportamento abusivo e estratégias comerciais normais agressivas e pró-competitivas.

Apesar das dificuldades para validar a necessidade de aplicação de restrições à concentração e, mais importante, para impor condenação de práticas anticompetitivas na Internet, há movimentos significativos que, como dito, indicam maior determinação de autoridades em avançar neste sentido. A Direção-Geral da Concorrência da Comissão Europeia, por exemplo, informa, em seu sítio na web, que acompanha de perto os setores da indústria da informação, da eletrônica de consumo e da Internet “para garantir que os agentes do mercado cumpram o direito da concorrência da UE”, em acordo com a nova estratégia econômica do bloco, a “Europa 2020”, proposta em 2010. Vale nota o fato de a direção-geral da concorrência do bloco ter uma área dedicada à análise de casos neste setor da economia.

O tema vem ganhando espaço entre as autoridades reguladoras da concorrência e concentração para além da Europa e se multiplicam os casos de investigação envolvendo plataformas e aplicações online, inclusive resultando em aplicação de sanções. Em 2008, Google e Yahoo tentaram fechar um acordo para publicidade em buscas, o que foi considerado uma ação de defesa com relação à tentativa da Microsoft (então terceira colocada no mercado de buscas online) de comprar a Yahoo50. O Departamento de Justiça dos Estados Unidos, por pressão da Microsoft e organizações de anunciantes, decidiu investigar o caso e o Google desistiu do acordo. O caso foi considerado um indício de que a empresa do Vale do Silício e seu poder de mercado dominante não mais passariam despercebidos por órgãos governamentais51. À época, o Google detinha cerca de 70% do mercado de buscas norte-americano52.

Em 2009, a Comissão Europeia questionou a Microsoft pela combinação injustificada de seu navegador, o Internet Explorer, com o software Windows, um movimento que as autoridades disseram que reduziu a escolha do consumidor, e a empresa teve então que assumir um compromisso de alterar suas práticas53. Em 2012, a CE apresentou sua visão preliminar54 de que a Microsoft não conseguiu lançar uma tela para garantir opção de escolha aos usuários quanto ao navegador no sistema Windows, lançado em fevereiro de 2011, e abriu investigação55. Ainda que a decisão não tenha sido sobre a camada de conteúdo, foi uma primeira movimentação acerca da concentração no universo digital56. Em 2013, a mesma Comissão Europeia impôs uma multa de 561 milhões de euros à empresa por não cumprir seus compromissos de oferecer aos usuários uma tela de escolha de navegador que lhes permitiria facilmente selecionar sua opção de preferência.

Apesar de o caso parecer bastante exemplar em comparação com as movimentações antitruste em outros países e regiões, na Europa, os acontecimentos levaram ao questionamento acerca da capacidade do órgão de fazer valer suas regras, uma vez que, antes da multa, a Microsoft desrespeitou a decisão do braço executivo da União Europeia por vários meses57. Em 2010, a Comissão Europeia decidiu abrir uma investigação antitruste acerca das práticas de resultado de buscas do Google. “A Comissão (europeia) investigará se o Google abusou da posição dominante de mercado na busca online, alegadamente rebaixando o resultado no ranking de pesquisas, entre os resultados não pagos, de serviços concorrentes”, disse o executivo da UE em um comunicado, à época58.

Um ano depois, a Federal Trade Comission (FTC) anunciou investigação das práticas comerciais do Google que poderiam ser danosas à concorrência. No início de 2013, encerrou a investigação após a companhia se comprometer a fazer ajustes, considerados mínimos pelo mercado. “Sob uma solução alcançada com a FTC, o Google cumprirá seus compromissos prévios para permitir o acesso dos concorrentes – em termos justos, razoáveis ​​e não discriminatórios – a patentes sobre tecnologias críticas e padronizadas necessárias para criar dispositivos populares, como telefones inteligentes, laptops e tablets e consoles de jogos. Em uma carta de compromisso com a Comissão, o Google concordou em oferecer aos publicitários online mais flexibilidade para gerir simultaneamente campanhas publicitárias na plataformo Google do Google AdWords e em plataformas de anúncios concorrentes; e abster-se de apropriar-se indevidamente do conteúdo online dos sites que se concentram em comparações em categorias específicas, como compras ou viagens, para uso em suas próprias ofertas verticais”. (FTC, 2013)59
 Também em 2013, após a decisão da FTC, a CE solicitou ao Google que apresentasse sugestões para garantir a competição no mercado de buscas60, mas as alterações propostas e aplicadas foram consideradas nulas em resultado61. A gigante de buscas também foi investigada pela Korean Fair Trade Commission, autoridade de regulação da competição no país asiático, em 2011, após ser acusada pelas concorrentes de abusar de poder de mercado competitivo ao embarcar seu motor de pesquisas online no sistema Android. As acusações foram descartadas, sob o argumento de que a atitude não elevou significativamente a parcela de mercado da companhia na Coreia do Sul, em torno de 10%62.

No Brasil, ao final de 2013, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) instaurou três processos administrativos para apurar supostas práticas anticompetitivas adotadas pelo Google Inc. e pelo Google Brasil Internet Ltda. no mercado brasileiro de buscas online. A investigação teve início a partir de denúncias apresentadas ao órgão antitruste pelas empresas E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda., à época detentora dos sites Buscapé e Bondfaro, e também pela Microsoft Corporation, controladora do site de buscas Bing63. Até início de maio de 2018, não havia posicionamento do Conselho sobre os processos, ainda que diversas fontes apontem para um decisão ainda do Cade ainda no primeiro semestre deste ano.

A Competition Commission of India (Comissão de Competição da Índia) também acusou o Google de práticas anticompetitivas com relação ao seu serviço de buscas, em 201564. A Federal Antimonopoly Service (FAS) indiana decidiu que o Google violou as leis concorrenciais do país ao obrigar o embarque de seus aplicativos nos acordos para acesso à lojo Google Play, durante as negociações para uso do sistema operacional móvel Android com fabricantes de dispositivos móveis, e ao impedir o embarque de serviços de concorrentes. A decisão foi validada por duas cortes do país do oriente.

Assim, em 2017, após perder batalhas judiciais, o Google chegou a um acordo com o FSA. De acordo com os termos do acordo, o Google deixaria de exigir a exclusividade de suas aplicações em dispositivos baseados em Android na Rússia; deixaria de restringir a pré-instalação de qualquer mecanismo de pesquisa e aplicativos concorrentes (inclusive na tela inicial padrão); abster-se-ia de estimular a pré-instalação de sua ferramenta de buscas como o único mecanismo de pesquisa geral; deixaria de fazer cumprir as partes dos acordos previamente assinados que contradizem os termos do acordo e garantiria o direitos dos terceiros de incluir seus mecanismos de busca na janela de escolha da ferramenta65, entre outros pontos.

No final de junho de 2017, a Comissão Europeia multou o Google em 2,42 bilhões de euros por abusar de seu poder de domínio como ferramenta de busca na Internet e fragilizar a concorrência, por meio do favorecimento de seu serviço de comparação de preços, o Google Shopping, no resultados das buscas66. A multa, por violação da legislação antitruste da União Europeia, é a maior já aplicada – por conta da gravidade e duração da violação, explicou a Comissão Europeia em documento oficial. A CE também indicou conclusão preliminar de que o Google abusa de sua posição dominante em dois outros casos, ainda sob investigação. No primeiro, por meio do sistema operacional Android, o Google teria inibido a liberdade de escolha e a inovação, ao adotar uma estratégia para dispositivos móveis que protege sua posição dominante no mercado de buscas online67. No segundo, a empresa teria abusado de sua posição dominante ao restringir artificialmente a possibilidade de sites de terceiros exibirem anúncios de busca dos concorrentes do Google, em sua plataforma AdSense68.

Analistas apontam que a decisão de junho de 2017, incluindo o vulto da multa, é um marco para a regulação da Internet da perspectiva do direito do consumidor, e um forte indicativo de que novas medidas antitruste podem estar a caminho, para além do mercado de buscas e dos muros coloridos do Google. A própria Comissão Europeia mantém uma série de análises neste sentido. A onda de processos antitruste contra plataformas online pode, inclusive, entrar no terreno das redes sociais, em que as características de mercado são não-tradicionais, como já exposto.

Novos elementos para análise ex-post

Em 2016, a lei antitruste alemã foi alterada pela 9ª Emenda do Ato contra Controle da Concorrência para incorporar ferramentas de análise aderentes aos novos modelos de negócio digitais. Entre as características dos negócios digitais endereçada pela alteração estão o efeito de rede e modelo de multilados69. Em dezembro de 2017, a autoridade alemã para concorrência, a Bundeskartellamt, notificou a empresa Facebook acerca de achados preliminares de abuso de poder dominante, no mercado de redes sociais.

A autoridade avalia que o Facebook está abusando de sua posição dominante, condicionando o uso de sua rede social à possibilidade de coletar, sem limitação, todos os tipos de dados gerados na navegação em sites de terceiros e mesclar tais dados com a conta do usuário na rede social. Esses sites de terceiros incluem, em primeiro lugar, serviços de propriedade do Facebook, como WhatsApp ou Instagram e, em segundo lugar, sites e aplicativos de outras operadoras com APIs incorporadas do Facebook70. De acordo com a avaliação preliminar do Bundeskartellamt, os termos de serviço do Facebook são, pelo menos nesse aspecto, inadequados e violam as disposições de proteção de dados, com prejuízo aos seus usuários. Em vista da posição dominante da empresa, também não se pode assumir que os usuários efetivamente consentem a essa forma de coleta e processamento de dados, apontou o órgão.
Até o momento, a avaliação da entidade de defesa da concorrência, que mantém diálogo com a autoridade de proteção de dados, é a de que os consumidores devem receber mais controle sobre esses processos e o Facebook precisa fornecer-lhes opções adequadas para efetivamente limitar essa coleta de dados. Em resposta, o Facebook afirmou que o órgão tem uma “imagem distorcida” de suas operações e negou deter posição dominante de mercado. “Embora o Facebook seja popular na Alemanha, não somos dominantes”, disse a empresa em uma declaração por e-mail e registrada pela imprensa. “Uma empresa dominante opera em um mundo onde os clientes não têm alternativas”, enquanto o Facebook é apenas um dos muitos sites que as pessoas usam, alegou,71 lembrando de produtos lançados e que fracassaram. Mas a companhia afirmou sua disposição de se adequar às leis de proteção de dados, como vem fazendo nos últimos anos.
 Para advogados, as movimentações do órgão de defesa da concorrência alemão são para testar os limites das leis antitruste – que podem ter impacto para muito além da Alemanha e do Facebook, já que boa parte das plataformas rentabiliza, ou pensa em rentabilizar, dados de usuários. Ainda, o caso pode estabelecer um precedente para que outros países considerem a coleta e uso de dados como um fator a ser analisado por órgãos de defesa da concorrência e não apenas por uma autoridade de proteção da privacidade, o que seria uma inovação.

Em fevereiro, a Comissão Europeia divulgou uma versão preliminar da revisão de instrumentos de análise de mercado e definição de Poder de Mercado Significativo (PMS)72, com base em consulta pública realizada em 2017. Em relação à definição de ator(es) com PMS, a Comissão observa que ele pode ser tratado como um único jogador (PMS único) ou pode ser mantido por vários (PMS conjunto) em um “mercado relevante”. A este respeito, a Comissão sustenta que, para analisar e identificar um mercado relevante maiorista, é necessário estudar o seu mercado minorista correspondente. Neste caso, a possibilidade de substituição da perspectiva do usuário deve ser considerada tanto do lado da demanda quanto do lado da oferta73.

Para a definição de ‘PMS único’ em um mercado, a Comissão Europeia oferece critérios diferentes que os reguladores nacionais devem levar em conta como uma ‘combinação de fatores’ e não separadamente. Além disso, afirma que as agências nacionais devem considerar se o poder de mercado de um operador histórico pode ser limitado através da oferta de preços para produtos ou serviços fora do “mercado relevante”, como pode ocorrer com operadores de serviços OTT. A Comissão alega também que a existência da “PMS conjunta” é possível. “A posição dominante pode ser detida por vários projetos, jurídica e economicamente independentes, desde que, do ponto de vista econômico, apareçam ou atuem juntos em um mercado como entidade coletiva”, explica a CE74.

A atualização Alemã da CE acerca dos instrumentos para análise de PMS e da concorrência ocorrem em momento de intenso questionamento sobre se os instrumentos e abordagens tradicionais ainda são apropriados e suficientes para solucionar os problemas de competição no universo das plataformas online, ou se a doutrina antitruste e pró-concorrência deve evoluir. A segunda opção tem se mostrado vencedora na Europa.

Em documento de apresentação da Estratégia Europeia para o Mercado Digital Único, em 2015, a Comissão Europeia escreveu: “algumas plataformas online evoluíram para se tornarem concorrentes em muitos setores da economia e a forma como eles usam seu poder de mercado levanta uma série de questões que justificam uma análise posterior, além da aplicação do direito da concorrência em casos específicos”75. Para alguns autores76, ao considerar os dois maiores líderes do mercado online, Google e Facebook, é necessário trazer novos conceitos para analisar a concentração, especialmente com respeito à definição de mercados e avaliação de comportamento abusivo de companhias com poder de mercado significativo.

Para outros, é preciso considerar a capacidade de definir reputações online como uma ferramenta extremamente poderosa, que pode ser usada como escudo por consumidores, diante do volume explosivo de informações, mas também como uma espada por plataformas com poder de mercado significativo, com efeitos potenciais não apenas no mundo digital, mas no mundo real, com redução de concorrência e/ou elevação de preços77. Assim, portanto, seria necessário que a análise de impacto competitivo dos órgãos competentes vá além do mercado em si, mas se debruce também sobre os mercados relacionados.

Há ainda intenso debate acerca da necessidade de se considerar o efeito de escala e de rede e o volume de dados administrado por empresas para determinação, ou não, de poder de mercado significativo. Para alguns, os dados coletados por plataformas poderiam funcionar como barreira de entrada ou uma fonte para aprisionar usuários, enquanto outros argumentam que dados não podem ser privatizados e não constituem barreira de entrada significativa por ser um bem não-rival, não excludente e com capacidade de deterioração rápida, entre outros argumentos. Há ainda os que defendem que bancos de dados devem ser classificados como essenciais e considerados bens públicos, especialmente considerando a ampliação do uso de Inteligência Artificial (IA)78, afinal, apenas um grande volume de dados permite acuracidade no resultado utilizando IA.

Mas o fato é que não há, ainda, uma tendência clara sobre as estratégias para preservar a concorrência neste novo contexto de ascensão das plataformas online. Se há os que defendem mudanças, muitas são as vozes que se levantam para exigir dados empíricos de impacto negativo da concentração antes de qualquer movimento regulatório79. Enquanto os Estados Unidos seguem defendendo, em grande parte, que a atual legislação dá conta das questões concorrenciais envolvendo plataformas – apesar do surgimento de vozes dissonantes80 e de analistas apontarem como inevitáveis mudanças regulatórias, inclusive nos EUA81 -, há uma forte movimentação na União Europeia em termos de mudanças e atualizações.

Em meio a este cenário, há cada vez mais setores sociais questionando as consequências da concentração para além dos meramente econômicos. A movimentação da Alemanha com relação ao Facebook se dá por conta do direito à privacidade e à autodeterminação quanto aos dados pessoais de seus cidadãos. Mas outras questões começam a ser levantadas, como o impacto da concentração na disseminação de informação e na garantia de liberdade de expressão.
A norte-americana Sally Hubbard, editora sênior de política antitruste da Capitol Forum, uma empresa independente de pesquisa que oferece análises a políticos e partes interessadas do setor, defende a necessidade de regulação antitruste por fatores que não exclusivamente consumeristas, mas políticos, apesar de admitir que este não é o pensamento dominante.

Pelo pensamento atual, o antitruste deve garantir que os consumidores não paguem altos preços como resultado da falta de concorrência, ou que a falta de concorrência não impacte a produção, a inovação ou o surgimento de empresas. Esse modelo, predominante nos últimos quarenta anos, foi amplamente influenciados pela Chicago School of Economics, avalia Hubbard, mas não é o que determinou a origem da criação da lei antitruste nos Estados Unidos. “Se você realmente olha a passagem da lei antitruste, de 1890, você entende que ela também tem uma origem política. O senador John Sherman, que deu nome à lei Antitruste, disse: ‘Se não suportarmos um rei como poder político, não devemos suportar um rei sobre a produção, o transporte e a venda de bens necessários à vida’. Mas a influência da Escola de Chicago expulsou as raízes políticas da lei antitruste. A maior parte do foco agora é sobre fatores econômicos como preços, concorrência e produção, tudo importante. Mas existem outras razões para restringir as grandes empresas”82.

Dessa perspectiva heterodoxa apresentada por Hubbard, as preocupações sociopolíticas sobre a concentração de poder e de filtro/edição das plataformas online podem ser endereçadas pela formulação e aplicação de políticas que promovam a concorrência. Ainda mais quando está evidente que Google e Facebook competem com editores de notícias pela atenção do usuário, dados e dólares publicitários83.